简介：
业委会成员非法占有(yǒu)属于由业委会代管的共有(yǒu)部分(fēn)收益构成何罪？职務(wù)侵占与非國(guó)家工作人员受贿、挪用(yòng)资金有(yǒu)何區(qū)别？
案情简介
被告人余某某原系某商(shāng)业广场第一届业委会主任，章某某原系业委会副主任，张某某、崔某某原系业委会委员。4名被告人主要有(yǒu)以下犯罪行為(wèi)。
行為(wèi)一：2014年至2016年期间，4人经事先商(shāng)议，利用(yòng)职務(wù)便利，通过将商(shāng)业广场共有(yǒu)部位出资改造后假借亲友名义从业委会低价承租并高价转租的方法，非法占有(yǒu)商(shāng)业广场共有(yǒu)部位租金共计人民(mín)币973, 452元（以下币种均為(wèi)“人民(mín)币”）。
行為(wèi)二：2016年1月，被告人余某某、章某某、张某某利用(yòng)职務(wù)便利，假借上海某投资管理(lǐ)有(yǒu)限公司的名义与甲公司签订《服務(wù)协议》，将本应由业委会收取的電(diàn)梯、大堂使用(yòng)费，以服務(wù)费的名义非法占為(wèi)己有(yǒu)。同时，上述3名被告人采用(yòng)同样的方式，与乙酒店(diàn)签订《劳務(wù)协议》，将商(shāng)业广场晾衣平台的租金以劳務(wù)费的名义非法占為(wèi)己有(yǒu)。2016年1月至2018年5月，上述3名被告人先后收取甲公司、乙酒店(diàn)支付的服務(wù)费、劳務(wù)费共计324, 000元并非法占為(wèi)己有(yǒu)。
行為(wèi)三：2016年1月至2017年7月，被告人余某某在担任业委会主任期间，伙同业委会委员张某某利用(yòng)职務(wù)便利，将商(shāng)业广场B區(qū)4楼的公共平台租金共计42万元转入张某某私人账户，张某某将该筆(bǐ)钱款用(yòng)于“灵通快線(xiàn)”理(lǐ)财。2017年7月，张某某将上述租金转账至案外人徐某某（业委会财務(wù)）账户，其中30万元超过3个月未予归还。2017年9月，余某某等人将上述钱款存入上海某物(wù)业管理(lǐ)公司对公账户后转入商(shāng)业广场维修基金账户。
争议意见
对于行為(wèi)一：业委会成员擅自将商(shāng)业广场共有(yǒu)部位改造成商(shāng)铺并出租牟利的行為(wèi)如何认定？
第一种意见认為(wèi)，余某某、章某某、张某某、崔某某等4名被告人的行為(wèi)不构成职務(wù)侵占罪。首先，法律没有(yǒu)明确规定业委会属于“其他(tā)单位”，故4名被告人并不符合职務(wù)侵占罪的主體(tǐ)身份；其次，本案涉案商(shāng)场的共有(yǒu)部位原来并不具备商(shāng)铺功能(néng)，必须投入资金进行改造才能(néng)产生商(shāng)业价值，正是4名被告人出资改造共有(yǒu)部位，才让全體(tǐ)业主存在一定的收益，故4名被告人低价承租并高价转租的行為(wèi)系商(shāng)业投资行為(wèi)，并没有(yǒu)给本单位的财产造成损失；再次，本案4名被告人出资改造共有(yǒu)部位的目的是為(wèi)了商(shāng)场的正常运营以及為(wèi)商(shāng)场创造收益，主观上并不具有(yǒu)非法占有(yǒu)的目的；最后，4名被告人在涉案共有(yǒu)部位并不具有(yǒu)商(shāng)业价值的状态下，以1000元/月的价格承租涉案部位，并投入资金将涉案部位进行改造，该筆(bǐ)改造费用(yòng)应从犯罪数额中予以扣除，因為(wèi)即便是业委会或全體(tǐ)业主共同投资改造，所获取的收益亦系扣除成本后的利润，故本案犯罪金额应将已付租金、改造资金予以扣除。
第二种意见认為(wèi)，4名被告人的行為(wèi)构成职務(wù)侵占罪，其投入的改造费不应从犯罪数额中扣除。本案中4名被告人作為(wèi)商(shāng)业广场业委会成员，利用(yòng)职務(wù)上的便利，未按业主管理(lǐ)规约的规定办理(lǐ)有(yǒu)关手续就擅自改变共有(yǒu)部位的用(yòng)途，将部分(fēn)共有(yǒu)部位改造成商(shāng)铺出租牟利，侵占属于全體(tǐ)业主所有(yǒu)的共有(yǒu)部位所获收益，应当认定為(wèi)职務(wù)侵占行為(wèi)。虽然4名被告人為(wèi)改造共有(yǒu)部位投入了部分(fēn)资金，但4名被告人改造共有(yǒu)部位的目的就是為(wèi)了从业委会低价承租改造共有(yǒu)部位后所得的商(shāng)铺再高价转租牟利，属于被告人為(wèi)实施低价承租、高价转租的犯罪成本，不应从职務(wù)侵占罪的犯罪数额中扣除。
对于行為(wèi)二：业委会成员利用(yòng)职務(wù)便利向租客收取服務(wù)费、劳務(wù)费行為(wèi)如何认定？
第一种意见认為(wèi)，余某某、章某某、张某某等3名被告人的行為(wèi)不构成犯罪。本案中，3名被告人向甲公司收取的服務(wù)费、劳務(wù)费并非属于共有(yǒu)部分(fēn)的收益，系3名被告人在促成甲公司与商(shāng)业广场小(xiǎo)业主签订租赁合同过程中做了大量的服務(wù)工作，系涉案人员自发的居间行為(wèi)，其所收取的费用(yòng)系自己劳动所得费用(yòng)，并非属于共有(yǒu)部分(fēn)的收益，故3名被告人并不构成犯罪。
第二种意见认為(wèi)，3名被告人的行為(wèi)构成非國(guó)家工作人员受贿罪。本案中，3名被告人作為(wèi)商(shāng)业广场业委会成员，具有(yǒu)管理(lǐ)经营共有(yǒu)部位的职权，其三人在将商(shāng)业广场共有(yǒu)部位租赁给甲公司时，利用(yòng)职務(wù)便利，為(wèi)甲公司谋取单独使用(yòng)電(diàn)梯、大堂的利益，并向甲公司收取服務(wù)费、劳務(wù)费，该筆(bǐ)费用(yòng)并非属于单位财物(wù)，系3名被告人向甲公司额外收取的好处费，故3名被告人的行為(wèi)构成非國(guó)家工作人员受贿罪。
第三种意见认為(wèi)，3名被告人的行為(wèi)构成职務(wù)侵占罪。本案中，3名被告人利用(yòng)职務(wù)上的便利，以服務(wù)费的名义非法占有(yǒu)本应由业委会收取的電(diàn)梯、大堂使用(yòng)费，以劳務(wù)费的名义非法占有(yǒu)本应由业委会收取的公共晾衣平台的租金，名為(wèi)服務(wù)费、劳務(wù)费，实则系電(diàn)梯、大堂以及公共晾衣平台的租金，属于由业委会代管的共有(yǒu)部位收益。3名被告人利用(yòng)职務(wù)上的便利，将本单位财物(wù)非法占為(wèi)己有(yǒu)，3人的行為(wèi)构成职務(wù)侵占罪。
裁判结果
一审判决被告人余某某犯职務(wù)侵占罪，判处有(yǒu)期徒刑5年3个月，犯挪用(yòng)资金罪，判处有(yǒu)期徒刑9个月，决定执行有(yǒu)期徒刑5年6个月；判决被告人章某某犯职務(wù)侵占罪，判处有(yǒu)期徒刑5年；判决被告人张某某犯职務(wù)侵占罪，判处有(yǒu)期徒刑5年，犯挪用(yòng)资金罪，判处有(yǒu)期徒刑9个月，决定执行有(yǒu)期徒刑5年3个月；判决被告人崔某某犯职務(wù)侵占罪，判处有(yǒu)期徒刑3年6个月。
一审宣判后，被告人章某某、张某某、崔某某不服，提出上诉。二审驳回上诉，维持原判。
三种罪名的认定
上述提到的职務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人员受贿罪、挪用(yòng)资金罪，三者之间有(yǒu)何區(qū)别呢(ne)？
其中，挪用(yòng)资金罪的量刑相比职務(wù)侵占罪是要明显轻一些的，两者最本质的區(qū)别就在于是想永久占有(yǒu)公司财产还是有(yǒu)用(yòng)后归还的意图，那么在实践中如何来判断这一点，我们可(kě)以从是否归还过部分(fēn)资金；有(yǒu)没有(yǒu)采用(yòng)虚开发票等方式来平账，掩盖挪用(yòng)事实；以及是否胡乱挥霍，不考虑是否具有(yǒu)偿还能(néng)力等方面来综合判断。
作者简介
周逸超
法學(xué)學(xué)士，曾在司法行政机关工作，担任人民(mín)调解员，具有(yǒu)丰富的调解经验。為(wèi)人热情耐心，具备扎实的理(lǐ)论知识和较强的沟通协调能(néng)力。
