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员工不称职？小(xiǎo)米这样做，违法！
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小(xiǎo)米公司（下称“小(xiǎo)米”）因劳动者绩效考核分(fēn)数较低，属于不能(néng)胜任工作為(wèi)由，解除了与劳动者的劳动合同。3月25日，北京法院审判信息网公开小(xiǎo)米与前员工相关劳动争议二审判决结果，小(xiǎo)米需与劳动者继续履行劳动合同。
法律依据：
《劳动合同法》第四十条规定了无过失性辞退。其中，劳动者不能(néng)胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能(néng)胜任工作的，用(yòng)人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可(kě)以解除劳动合同。
争议焦点：
小(xiǎo)米解除劳动合同是否符合过失性辞退的标准。
案件详情：
Round 1
劳动者出招：
劳动者向劳动仲裁委提起劳动仲裁，并依据《劳动合同法》第四十八条的规定，认為(wèi)用(yòng)人单位系违法解除，要求继续履行劳动合同的。其诉请得到了劳动仲裁委支持。
小(xiǎo)米接招：
不服劳动仲裁委的裁决结果，向人民(mín)法院提起诉讼。请求判决小(xiǎo)米公司无需与劳动者恢复劳动关系。
Round 2
小(xiǎo)米出招：
1、 劳动者岗位已被替代，无岗位可(kě)安排，客观无法恢复劳动关系；
2、 首次绩效考核不合格后，与劳动者签订了《绩效改进计划》，并约定了劳动者的改进目标和衡量标准，但劳动者的二次考核仍不达标，确属不能(néng)胜任工作；
3、 已微信告知劳动者考核结果不达标，并向劳动者寄送了书面解除通知。
综上，小(xiǎo)米认為(wèi)与员工解除劳动关系合法。
劳动者接招：
1、 确实有(yǒu)两次绩效考核，但小(xiǎo)米仅告知了考核分(fēn)数，未收集其工作结果，未告知考核标准和考核过程；
2、 未收到解除劳动合同的书面文(wén)件，认為(wèi)劳动合同未解除，劳动关系仍出于存续状态。
综上，劳动者认為(wèi)小(xiǎo)米应与劳动者继续履行劳动合同。
Round 3
法院观点：
1、 劳动者不能(néng)胜任工作，小(xiǎo)米应给予培训或调岗。小(xiǎo)米制定的《绩效改进计划》属于小(xiǎo)米制定的工作计划和目标，而非培训；
2、 第二次绩效考核分(fēn)数未经劳动者认可(kě)签字，考评得分(fēn)无客观证据证明，考核分(fēn)数无法证明劳动者仍不能(néng)胜任工作。
综上，小(xiǎo)米依据劳动者“不能(néng)胜任工作”為(wèi)由解除劳动合同，依据不足，构成违法解除。
实操指引：
1、 用(yòng)人单位依据“劳动者不能(néng)胜任工作”為(wèi)由解除劳动合同的，应首先要对劳动者进行调岗或培训，只有(yǒu)在证明劳动者存在二次“不胜任工作”的情况下，才能(néng)解除劳动合同；
2、 用(yòng)人单位应制定明确的“岗位职责要求”，“考核依据”和“考核结论”要具有(yǒu)公示性和客观性。因用(yòng)人单位需就上述各步骤承担举证责任，故要特别注意调岗或培训过程中证据的收集和保留；
3、 解除要符合法定的程序，即提前一个月通知劳动者或支付一个月的工资后，方能(néng)解除。
延伸思考：末位淘汰制
末位淘汰，其实并非严格意义上的法律术语，但在社会生活中却广泛存在。因其直接关系到劳动者和用(yòng)人单位之间的基础关系，因此在法律上亦应有(yǒu)所回应。在立法需要稳定而无法精确细化的背景下，司法便成為(wèi)了法律回应末位淘汰的直接领域。為(wèi)此最高人民(mín)法院于2013年11月8日对外发布了指导性案例，即指导案例18号。该案例的裁判要点是对劳动者在用(yòng)人单位等级考核中居于末位等次，不等同于不能(néng)胜任工作，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用(yòng)人单位不能(néng)据此单方解除劳动合同。
