為(wèi)了便于管理(lǐ)、节约成本，生产型企业往往会选择劳務(wù)派遣的用(yòng)工方式，即与第三方劳務(wù)公司签订相关的派遣协议，由劳務(wù)公司与劳动者建立劳动关系，派遣劳动者至用(yòng)工单位工作。那么，劳动者是否需要遵守用(yòng)工单位的规章制度呢(ne)？如果根据用(yòng)工单位的规章制度，其行為(wèi)达到了可(kě)以开除的程度，又(yòu)应该怎么开除呢(ne)?
近日，筆(bǐ)者代理(lǐ)了一起相关案件，经过如下：
案件经过
申请人：罗某
被申请人一：某集团公司（用(yòng)工单位）
被申请人二：某劳務(wù)公司（用(yòng)人单位）
仲裁请求：要求被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金。
罗某与某劳務(wù)公司签订书面劳动合同，某劳務(wù)公司派遣罗某至某集团公司工作，任操作工。某集团公司生产的产品系易燃物(wù)，部分(fēn)货物(wù)会临时堆放在办公楼一楼大厅处。某日，罗某在休息期间，至办公楼一楼的厕所内抽烟，被某集团公司的人事部门发现，向其出具了《违规违纪通告单》，载明其在厕所内抽烟的行為(wèi)属违纪行為(wèi)，处理(lǐ)结果為(wèi)开除。
对此，罗某表示不服，故提起仲裁，要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金。
审理(lǐ)过程中，某集团公司出示了如下证据：
1、厕所内部照片，显示墙壁上张贴有(yǒu)“禁止吸烟 违者开除”的处罚声明；
2、办公楼一楼大厅照片，显示距离厕所门口不足5米处有(yǒu)成品堆放，该成品為(wèi)易燃物(wù)；
3、罗某签收的《员工手册》，载明其抽烟行為(wèi)最高可(kě)以按中度违纪处理(lǐ)并扣50分(fēn)考核分(fēn)。
某集团公司称，罗某的行為(wèi)已经构成严重违纪，依据公司的规章制度应当予以开除。
某劳務(wù)公司称，其未向罗某发出过任何解除通知。
罗某对于某集团公司出示的证据都表示认可(kě)真实性，其明确知晓厂區(qū)内严禁吸烟。但罗某主张，厕所门口堆放的货物(wù)距离厕所尚有(yǒu)一定距离，且厕所内四壁均為(wèi)瓷砖，货物(wù)也不具有(yǒu)挥发性，即使厕所内有(yǒu)小(xiǎo)火星，也不可(kě)能(néng)导致厕所外堆放的货物(wù)燃烧。此外，罗某主张根据《员工手册》，其行為(wèi)仅属于中度违纪，未达到解除劳动合同的程度。
此外，经仲裁委员会查明，罗某在收到《违规违纪通告单》后，曾向某劳務(wù)公司的工作人员表示不认可(kě)，希望回到某集团公司工作，某劳務(wù)公司的工作人员要求罗某自行与某集团公司协商(shāng)。后罗某再次与某集团公司协商(shāng)未果，故提起仲裁。某劳務(wù)公司未就此事再次向罗某询问情况，也未与某集团公司沟通，而是直接為(wèi)罗某办理(lǐ)了退工退保手续。
仲裁委员会认為(wèi)，根据《员工手册》，罗某的行為(wèi)系中度违纪并扣50分(fēn)考核分(fēn)，但某集团公司又(yòu)在《违纪违规通告单》中表示按厕所内张贴的提示作开除处理(lǐ)。虽某集团公司主张厕所内张贴的“禁止吸烟 违者开除”的警示标志(zhì)系规章制度的一部分(fēn)，但某集团公司未能(néng)提交该警示标志(zhì)经过民(mín)主程序制定的证据，故对某集团公司的该主张不予采纳。某集团公司在《违规违纪通告单》中载明的“开除”实际為(wèi)退回某劳務(wù)公司，但某劳務(wù)公司未主动与罗某联系并通知其至某劳務(wù)公司上班或為(wèi)其安排新(xīn)的派遣单位，并直接為(wèi)罗某办理(lǐ)了退工退保的手续，因此仲裁委员会采纳罗某关于某劳務(wù)公司与其解除劳动合同的主张。最后，仲裁委员会支持了罗某的仲裁请求。
律师说法：
1、 在劳務(wù)派遣的用(yòng)工模式中，用(yòng)工单位的规章制度对劳动者也有(yǒu)法律效力。在规章制度内容合理(lǐ)、制定程序符合法定要求的情况下，劳務(wù)派遣的员工也应当遵守用(yòng)工单位的规章制度。
2、 劳动者有(yǒu)义務(wù)遵守单位的劳动纪律及规章制度，但单位制定规章制度也必须经过民(mín)主程序，而非某个部门或领导单方面决策。根据相关规定，单位在制定、修改或者决定有(yǒu)关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理(lǐ)等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全體(tǐ)职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商(shāng)确定。
3、 用(yòng)工单位并非劳动合同的签订主體(tǐ)，无权与劳动者解除劳动合同。在用(yòng)工单位对劳动者不满意的情况下，可(kě)以选择将劳动者退回劳務(wù)公司，而非直接将其开除。本案中，仲裁委员会也认定用(yòng)工单位所谓的“开除”即退回劳務(wù)公司。
4、 劳務(wù)公司系实际用(yòng)人单位，在得知劳动者被退回的情况下，有(yǒu)义務(wù)為(wèi)其安排新(xīn)的岗位，或是至劳務(wù)公司上班，或是至新(xīn)的用(yòng)工单位。本案中劳務(wù)公司让劳动者自行与用(yòng)工单位协商(shāng)，没有(yǒu)尽到其义務(wù)，反而直接為(wèi)其办理(lǐ)退工退保的手续，该行為(wèi)构成了违法解除。如果本案中某劳務(wù)公司在得知罗某被退回后，也以违纪為(wèi)由与其解除劳动合同，那么在规章制度合理(lǐ)合法的情况下，则不构成违法解除。
5、 实践中，劳務(wù)公司对于劳动者的日常管理(lǐ)非常有(yǒu)限，往往只是起到代缴社保、代发工资的作用(yòng)，而劳动者的面试、录用(yòng)、日常管理(lǐ)、解除合同等实际均由用(yòng)工单位决策。本案中，就是因為(wèi)用(yòng)工单位和劳務(wù)公司疏于沟通，才会在劳动者违纪的情况下，还被认定為(wèi)违法解除。
律师简介：
张旻菲律师
华东政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士
上海大學(xué)法律硕士
中级律师
知识产权师
上海市劳动人事争议调解员
上海市阳光康复中心蒲公英志(zhì)愿服務(wù)队成员
嘉定區(qū)总工会法律服務(wù)律师志(zhì)愿团成员
2020年嘉定區(qū)青年英才
2021年嘉定區(qū)职工法律援助优秀律师志(zhì)愿者
主要业務(wù)领域為(wèi)知识产权、群體(tǐ)性劳动争议处理(lǐ)、民(mín)商(shāng)事诉讼、法治宣讲、企业法律顾问、非诉讼争议解决等。
